Sanal Ortamda Telif Hakları

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte fikrî ve sanatsal faaliyetlere ve bu alanlardaki buluşlara kolay ulaşma, bunları elde etme imkânları da doğunca onların hukuken korunmasına her zamankinden daha fazla ihtiyaç hasıl olmuştur. Bu sebeple dünyada konu ile ilgili düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuş ulusal ve uluslararası düzeyde yasal düzenlemeler yapılmıştır. İslam hukukunda
da konu ile ilgili esaslar mevcuttur ve günümüz araştırmacıları konu ile ilgili yeni durumları da içine alan birtakım çalışmalar yapmışlardır.

 

1) Hak Kavramı

Telif hakları, öncelikle hak ve mülkiyet merkezli bir tartışma olduğu için konuya bir zemin hazırlaması açısından ihtiyaç ölçüsünde bu iki kavrama yer vermemiz uygun olacaktır.

Tanımı

Bütün fıkıh alanları için geçerli bir hak tanımı yapmak zor olsa da konumuzu ilgilendiren tarafını dikkate alarak bir sonuca gidebiliriz. Bu çerçevede bazı araştırmacıların tanımlarına yer verip analiz yapmamız uygun düşer:[1]

Subhî Mahmesânî (ö. 1986): “Dinin ya da hukuk düzeninin tanıdığı ve hukukun cebri gücüyle himaye ettiği menfaattir.”[2]

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’ (ö. 1999): “Hukukun bir yetki (sulta) veya yükümlülük (teklîf) olarak tanıdığı bir aidiyettir.” veya “Herhangi bir engel olmadıkça sahibine tasarruf imkânı veren, başkasının müdahalesine engel olan bir aidiyettir.”[3]

Saîd Emced ez-Zehâvî: “Kanunun himaye ettiği menfaattir.”[4] (Bu tanım ünlü Batılı hukukçu Jhering’e aittir.)

Ali el-Hafîf, Belhac el-Arabî: “Hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaattir.”[5] (Bu tanım da bir öncekine benzemektedir.)

Fethî ed-Dirînî: “Belli bir menfaati gerçekleştirmek için bir şey üzerinde ya da diğerinden bir edayı/ifayı talep konusunda hukuk düzeninin bir yetki olarak tanıdığı aidiyettir.”[6]

Hakkın Özellikleri

Hak tanımlarından hakkın özelliklerini çıkarmak ve analiz etmek mümkündür:

1) Tanımlardan anlaşılacağı üzere hak bir aidiyettir/imtiyazdır/ yetkidir/güçtür (ihtisâs). İngilizcede “right”; Fransızcada “droit”; Almancada “Recht”; İtalyancada “dritto” kelimeleri bu manada kullanılır. Aidiyet, hakkın hukuken meşru bir yol bulunmadıkça bir başkası tarafından sahiplenilemeyeceğini ifade eder. Hakkın sahibi Allah olabileceği gibi gerçek kişiler ve hükmî şahıslar/tüzel
kişilikler de olabilir. Burada söz konusu olan gerçek ve tüzel kişiliklere ait haklardır.

“Aidiyet” ifadesi, mübah alanları ve ruhsatları tanımın dışında bırakır. Bu haklar herkes için geçerlidir. Ancak mübah alanlardan geçerli olacak ölçüde edinilmiş haklar da o kişinin mülkiyetine girer ve aynı özellikleri kazanır. Söz gelimi izin verilen bir ormandan kendisi için odun toplayan kişi onun mülkiyetine sahip olur. 

2) Hak tanımındaki “aidiyet” hukuk tarafından tanınmış bir yetkidir (sulta).

Hukukun tanımadığı bir sahiplenmeden meşru bir hak doğmaz. Mesela gâsıb ve hırsızın elindeki mal üzerindeki fiilî durumları (haksız zilyedlik) kendilerine tanınmış bir aidiyet değildir ve zilyedi bulundukları mal üzerinde hakları yoktur, tasarrufta bulunamazlar.

3) Bu aidiyet/mülkiyet hukuk düzenince korunmuştur. Mülkiyeti nakleden herhangi bir yol olmadıkça hak tecavüzden masundur.

Mülkiyeti nakleden yollar:

a) Satım (bey‘)

b) Teberru (bağış/hibe, hediye)

c) Kanun

4) Mâlik, hukukun tanıdığı sınırlar içinde haktan kaynaklanan menfaatini kullanabilir. Ancak bu menfaati hukuk tanımış olmalıdır. Hakka dayanarak hukuk düzeninin ana ilkelerine aykırı sonuçları hukuk tanımaz. Çünkü bu hakkın kötüye kullanılmasıdır.

5) Hak, sahibine bir şey üzerinde yetki (sulta) verdiği gibi bir başkasından da edayı/bir yükümlülüğü (teklîf) yerine getirmeyi talep yetkisi verir. Mülkiyet hakkı, rehnedilen malda hapis hakkı gibi ayni haklar üzerindeki yetki birinciye örnektir. Alacak-borç ilişkisi de ikinciye örnektir. 

Hakkın Unsurları

Bir haktan bahsedebilmek için şu unsurların bulunması gerekir:

1) Hakkın konusu: Maddi bir mal, menfaat veya bir şahıs üzerindeki yetki şeklinde ortaya çıkar.

2) Hakkın sahibi: Allah ya da gerçek ve tüzel kişilerdir.

3) Hakkın borçlusu (mükellef): Mülkiyet hakkı, velayet hakkı, karı-koca hakları ya da özgürlükler gibi temel haklar çok defa üçüncü şahıslara pasif (selbî) bazen de aktif (îcâbî) bir yükümlülük yükler.

4) Hakkın hukukiliği: Hakkın hukuki bir dayanağının bulunmasıdır. Meşruiyetinin hukuk düzenince tanınmış ve yasaklanmamış olması gerekir.[7]

 

2) Hakkın
Kaynağı

Hakkın kaynağı hukuk kuralı olsa da kurallar kendiliğinden hakkı doğurmaz.
Bir hakkın doğumu veya kaybı 3 yolla olabilir:[8]

1) Hukuki Olay: İnsanların hükmedemedikleri, onların
iradeleri dışında vuku bulan ve hukuki sonuç doğuran hadiselerdir. Doğum ve
ölüm gibi. Mesela çocuk ana rahminde iken sağ doğmak kaydıyla kendisine yapılan
vasiyete hak kazanır, ölümle geride kalanlar mirasa hak kazanır.

2) Hukuki Fiil: İnsanların hukuki sonuç doğurabilen iradi ve gayr-i iradî
eylemleridir. Hukuka uygun ve hukuka aykırı olmak üzere iki gruptur. Başkasına
ait bir keresteyi alıp çatısında kullanmak hukuki bir fiildir.

3) Hukuki İşlem: İnsanların hukuki
sonuç doğuran ve hukuki münasebetler tesis eden şahsi iradi beyan, fiil ve
hareketleridir. Tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler
olmak üzere ikiye ayrılır. Akitler bu gruba örnektir.

Haklar iki yolla kazanılır:

Aslen: Mübah bir mala el koymak (ihraz), avlanmak suretiyle bir hayvanı ele
geçirmek, velayet hakkı, telif hakları, şuf‘a, miras bu grubun örneğidir.

Devren: Akitler ve hukuki işlemler bu gruba girer. Satım, hibe, hediye,
vasiyet gibi.

 

3) Mal
Kavramı ve Manevi Haklar

Konumuz olan manevi hakları tartışabilmek için malın tanımına yer vermemiz
gerekecektir. Çünkü problemin özü bu hususu ilgilendirmektedir.

Hanefîler malın tanımında saklanabilir olma yani fiziki bir varlığının
bulunması şartını koşarlarken buna uymayan menfaati mal saymamışlardır. Ancak
icâre akdini zaruret dolayısıyla caiz görmüşlerdir.[9]

Malın tanımında iki kavram önemlidir:

Ayn: Fiziki varlığa sahip olan mal demektir. Mecelle’nin tanımıyla muayyen ve müşahhas olan şeydir (md. 159). Bu, elle
tutulabilir, gözle görülebilir maddi varlığa sahip şeyleri ifade eder. Ev veya
araba gibi.

Menfaat: Bir aynın kullanımından doğan faydadır.[10]

Şâfiîler, Mâlikîler ve Hanbelîler ise menfaati mal kapsamında görürler.[11]

 

4)
Mal-Menfaat İlişkisi

Hanefîlerin mal-menfaat ilişkisine dair düşünceleri şöyledir: Bir şeyin
ekonomik değer taşıması ancak onun mal edinilmesi ile sabit olur. Mal edinme
ise bir şeyi koruma ve ihtiyaç anı için saklamak demektir. Menfaatler ise iki
anda devam etmez. Sürekli var olmazlar. Bilakis onlar arazdır. Menfaatler var
olur olmaz ortadan kalkarlar. Bu sebeple menfaatlerin mal edinilmesi
düşünülemez.[12]

Özellikle ilk dönem Hanefî ulemasının ilke olarak menfaati mütekavvim mal
saymamaları ve haksız fiiller sonucunda tazmine konu saymamaları[13] bazı özel örneklerden yola çıkarak ulaştıkları bir sonuç gibi
gözükmektedir. Çünkü bazı hâllerde menfaati mal olarak kabul etmekteler, bu da
menfaatin mal sayılmasına çok soğuk bakmadıklarına işaret etmektedir. Mesela
Şemsüleimme es-Serahsî’nin şu ifadesi bunu gösterir:

“Menfaatler üzerine sözleşme yapıldığında kıyasa aykırı
olarak menfaati ele geçirme (ihrâz) ve değerli olma (mütekavvim) gerçekleşmiş
olur. Bu da yararlanılan malı, zaruret ve ihtiyaç sebebiyle menfaat yerine
koymakla olur.”[14] Söz gelimi menfaatin nikâh akdinde mehir sayılmasında
“tekavvüm” ve “ihrâz” şartı akit ile tahakkuk etmektedir.[15]

el-Hidâye’nin şu ifadesi de menfaatin mal olarak kabulünde mezhep açısından bir
sorun bulunmadığına işaret etmektedir: “İş akdinde (bu bir menfaatin/emeğin
kiralanmasıdır), taraflar ücreti belirledikleri anda iş (menfaat) mütekavvim
hâle gelmektedir.”[16] 

Fethi ed-Dirînî konu ile ilgili araştırmasında ilk dönem
Hanefîlerinin menfaati mal kabul etmese de sonraki dönem mezhep ulemasının bu
görüşü biraz daha esnettiğine Haskefî’nin ifadelerini merkeze alarak yer verir.
Haskefî mal ile ilgili olarak şunu söyler: “Mal, mutlak olarak değer/kıymet
merkeze alınarak belirlenen varlıktır. Bu da değer koyanların/paha biçenlerin
(mukavvim) para ile değerlendirdikleri/ölçtükleri (takvîm) şeylere dâhil edilen
varlıktır.”[17]

Dirînî bu ifadeler üzerine “insanlar arasında parasal
değeri/kıymeti olan her şeyin mal anlamına geldiği” sonucunu çıkarır ve son
dönem Hanefî ulemasının mala yükledikleri bu anlamın diğer üç mezhebin mal
tanımıyla örtüştüğünü söyler ve şöyle devam eder: “Bir şeyin mal olup olmadığı
konusunda örfün belirleyici etkisi vardır. Buna göre söylenecek söz şudur: Son
dönem Hanefî mezhebi âlimleri mal için genel bir ilke koymuşlardır. Bu da
şudur: ‘Örfe göre mali değer taşıyan her şey maldır. Örf ise muhakkemdir (hakem
rolündedir).’” Dirînî, peşinden de bütün mezhepleri merkeze alarak şöyle
genel bir tanım yapar: “Mal, insanlar arasında mali değere sahip her türlü
haktır.”[18]

Hanefîlerin menfaati mal olarak görmemelerine dair
örneklere bakıldığında bunun örfe dayalı kabullerin ve bazı menfaatlerin
satışının genel kurallara ya da hikmet-i teşrie uymamasına dayandığı
söylenebilir. Mesela “şuf‘a hakkı”nın, “irtifak hakları”nın satıma konu
olmaması ve bunun menfaatin mal olmamasıyla ilişkilendirilmesi, keza gaspta
menfaatin tazmine konu olmaması onların özel şartlarıyla ilgili olmalıdır.
Şuf‘a hakkı komşudan zararı kaldırmak için meşru kılınmıştır. Dolayısıyla bu
hakkın bir başkasına satımına izin verilmesi hikmet-i teşrîe aykırılık teşkil
edebilir. İrtifak hakları da yine komşuluk hukuku ile ilgilidir. Dolayısıyla
şuf‘a ve irtifak hakları zayıf haklardır. Gasb durumunda menfaatin tazminine sıcak
bakılmaması da insan ilişkilerini bozacak ve gerginliği arttıracak bir husus
olarak değerlendirilebilir. Bu açıdan Hanefîlerin bu tür menfaatlerden yola
çıkarak “Menfaat mal değildir.” demelerini normal karşılamak gerekir.

İcare akdinde menfaatin mal kabul edilmesi, menfaatin mehir olarak
verilebileceğine dair içtihat, Hanefîlerce de menfaatin mal olarak da
değerlendirilebileceğine işaret eder. Çünkü Nisâ suresinin 24. ayeti kadınlara
mehir olarak mal vermeyi emretmektedir. Şayet menfaat mehir olarak verilebiliyorsa
mal kabul ediliyor demektir. Nitekim Hanefîlere göre menfaat mehir olabilir.

Hanefîlerin menfaati mal olarak kabul etmemelerinin sebebinin yaşadıkları
dönemdeki imamların örfüne bağlı bir kabulden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Daha sonraki dönemlerde malın tanımı, içeriği ve kapsamı ile ilgili olarak örfe
yapılan vurgu buna işaret etmektedir. Dolayısıyla bugün “manevi haklar”
çerçevesinde değerlendirilen hakların tamamı mahiyet, değer, işlevsellik ve
bakış itibariyle tamamen yenidir ve önceki dönemlere göre farklıdır. Bu gün bir
kimya formülünün bulunmasında ve işlevselliğinde çok emek ve uzun zamanlar
olduğu gibi getirdiği menfaatler de ya son derece stratejik ya hayati ya da
ülkelerin kaderine etki edecek ölçüde ekonomik güce sahiptir.

Sonuç olarak, Hanefîlerin mal ile ilgili tanımlamalarında özellikle de
menfaatin mal olup olmaması konusundaki tartışmalarında iki önemli endişe
taşıdıkları anlaşılmaktadır: Birincisi sübjektif yaklaşımlarla bir haksızlığa
sebep olma; ikincisi, insanlar arasında gereksiz sürtüşme ve tartışmalar
çıkması.

İcare ve mehirde de görüleceği üzere menfaat objektif kriterlere göre
belirlendiğinde mal tanımına uyacağından diğer mezhepler gibi Hanefîler
tarafından da kabul edilebilir bir özellik arz edecektir.

 

5)
Mülkiyet

 

Tanımı

Bir varlık üzerindeki hak, mülkiyeti ifade eder. Mülkiyet bir “şey” ile
insan arasında hukuki bağdır. Bu bağ, insana o şey üzerinde hukuki çerçevede
mutlak tasarruf yetkisi verir ve bir başkasının da tasarrufunu engeller.[19]

Mecelle 125. maddede “Milk: İnsanın insanın malik olduğu şeydir. Gerek a‘yân olsun
ve gerek menâfi‘ olsun.” şeklinde bir
tanımlamada bulunulur.

Tanımda geçen “şey’” kavramı ayni mallar ve menfaat olarak tanımlamıştır.

Mülkiyet, bir şey üzerinde tam tasarruf yetkisi veren (câmi‘), başkasının
tasarrufta bulunmasına engel olan (mâni‘), mâlik vazgeçmediği müddetçe ya da
mülkiyetini izale eden bir tasarrufta bulunmadıkça veyahut kanunen bir zorunluluk
doğmadıkça üzerindeki yetkinin aidiyeti devam eden (daimî) bir haktır.

Câmi‘: Mâlikin mülkü zerinde dilediği şekilde hareket edebilmesi demektir.
Bu da üç yetki şeklinde ortaya çıkar:

1) İsti‘mâl/İntifâ‘: Mâlik mülkünde dilediği gibi kullanma hakkına sahiptir.
Bu bir otomobil ise mâlik onu binme ya da taşıma amaçlı olarak kullanabilir, ev
ise oturabilir, arazi ise ekebilir veya bina dikebilir, kuyu açabilir, meyve
bahçesi hâline getirebilir. 

2) İstiğlâl: Mâlikin mülkiyetindeki malın semeresinden/gelirinden
yararlanma hakkıdır. Bir evi, araziyi, otomobili kiraya vermek gibi. 

3) Tasarruf: Mâlikin mülkündeki malda istediği gibi değiştirme, işlem yapma
hakkıdır. Bir binayı boyayabilir ya da gerekirse yıkabilir. Onu rehin olarak
verebilir, bağışlayabilir, vasiyette bulunabilir veya satabilir. 

Mâni‘: Kendi mülkünde başkasının tasarrufta bulunmasına engel olması
demektir.

Dâim: Mâlik vazgeçmediği müddetçe ya da mülkiyetini izale eden bir
tasarrufta bulunmadıkça veyahut kanunen bir zorunluluk doğmadıkça o şey malikin
mülkiyetinde kalmaya devam eder. Buna göre mülkiyet, zamanla sınırlı değildir,
mürûr-ı zamana (zaman aşımı) uğramaz, kullanılmamakla mülkiyetten çıkmaz.

 

6)
Mülkiyete Saygı Esastır

Mülkiyet hakkına saygı Kur’ân-ı Kerîm’in değer verdiği hususlardandır. Şu
iki ayet bu konuda oldukça açıktır: “Mallarınızı aranızda
haksızlıkla yemeyin.”[20] “Ey iman edenler! Karşılıklı rızaya dayanan
ticaret dışında mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin.”[21]

Bir şeyin mâliki, meşru ölçüler içinde onun her türlü hakkına sahiptir ve
mülkiyeti nakleden meşru bir yol olmadıkça bir kimsenin ona tecavüz etmesi
haksızlıktır, fiilinin karşılığında müeyyide vardır.

 

7) Telif
Hakları

Telif hakkı, fikir ya da sanat eserleri üzerindeki mülkiyeti/aidiyeti ifade
eder. Kitap, makale, şiir, resim, plan, proje, program, beste, fotoğraf… gibi
kişiye özgü haklar bu grubu oluşturur.

Günümüz araştırmacılarından bir kısmı telif hakları ile korunmak istenen
aidiyet fikrini reddetmektedir ve bu hak karşılığında herhangi bir ücret
almanın helal olmadığı görüşünü savunmaktadırlar. Ancak bu görüş çok fazla
karşılık bulmamıştır.

Çoğunluk ise telif haklarını mülkiyet hakkı çerçevesinde görmekte ve ona
göre değerlendirmektedirler.

Dr. Ahmed el-Kürdî, Takıyyüddîn en-Nebhânî birinci grupta olanlar arasındadır.

Bunların delilleri şu şekildedir:

1) Telif hakkı kavramı kabul edilmesi, ilim erbabının bir karşılık almadan
ilmini insanlarla paylaşmama sonucunu doğurur. Bu da dinin yasakladığı ilmi
gizlemek anlamına gelir: Bakara suresinin 159. ayetinde, “İndirdiğimiz
açık delillerle hidayet bilgisini -kitapta onu insanlara apaçık göstermemizden
sonra- gizleyip saklayanlar yok mu, işte onlara hem Allah lanet eder hem de
lanet okuyanlar lanet eder.” 160. ayette ise “Ancak
tövbe edenler, kendilerini düzeltenler ve gerçeği açıkça ifade edenler bunun
dışındadır. İşte bunların tövbesini kabul edeceğim. Doğrusu ben tövbeleri kabul
eden, rahmeti bol olanım” buyurulmaktadır.

Buna şöyle cevap verilmiştir: İlmi gizlemek ancak müellifin yazdıklarından
insanların istifade etmesini engellemesi durumunda ortaya çıkar. Basım hakkı
hiç kimsenin o kitabı okumasına, bilgi edinmesine, çeşitli şekillerde istifade
etmesine engel değildir. Müellif başkalarının kendi emeği üzerinden izinsiz
olarak ticaret yapmasına engel olmaktadır. Bu ilmi gizlemek değildir.  

2) İlim, ibadet ve taatten sayılır, ticaret ve zenaat değildir. İbadet ve
taatin ifasından ise mali bir karşılık almak caiz değildir. Âlim ilmiyle ümmete
karşılıksız hizmet etmeli, ümmet de beytülmaldan onun geçimini sağlamalıdır.
Buna şöyle cevap verilmiştir: Son dönem uleması imamet, Kur’an öğreticiliği
gibi ibadet ve taat kabilinden görevler için ücret alınmasını caiz
görmüşlerdir.

3) Eserlerin basımını elde tutmak, kitapların yayılış dairesini daraltmak
anlamına gelir. Basma ve yayma hakkı herkese ait olursa yayıldığı alan daha
geniş ve faydası da herkese şamil olur.

Buna şöyle cevap verilmiştir: Bu tutum yeni icatların
kapısını kapatır, insanların gayretleri önünde engel oluşturur ve teşebbüs
ruhunu öldürür. Çünkü bu tür hakların tanınmasından maksat icadı teşvik,
çalışanın emeğine saygı, yeni keşifler yapanın semeresini görmesidir.

Günümüz İslam hukukçularının büyük çoğunluğu telif
haklarını daha geniş anlamıyla manevi haklara saygı gösterilmesi gerektiğini ve
ihlal edilmemesinin şeri bir yükümlülük olduğunu kabul etmiştir. Bu
araştırmacılara göre manevi haklar (telif, icat, patent, sanatsal faaliyetler
vb.) sahiplerine özgü haklardır. Bu hakları koruma, kullanma, semeresinden
yararlanma, üretimde kullanma ve diğer tasarruflarda bulunma yetkisi sadece
sahiplerinin elindedir. Bu görüşte olan bazı araştırmacılar şunlardır: Mustafa
Ahmed ez-Zerkâ’, Dr. Muhammed Osman Şübeyr, Dr. Muhammed Fethi ed-Dirînî, Dr.
Saîd Ramazan el-Bûtî, Dr. Vehbe ez-Zuhaylî, Muhammed Takî Osmânî, İmâdüddîn
Halîl, Vehbe Gâvecî, Abdülhamîd Tahmâz, Hind alt kıtasından Feth Muhammed
el-Leknevî, Muhammed Kifâyetullah, Ebü’l-Hasan Ali en-Nedvî, Şeyh Nizâmuddîn.[22]

Telif hakları ile ilgili gelişmeler, arayışlar günümüzün teknolojik
gelişmeleri sebebiyle daha çok önem kazanmış olsa da geçmiş ulemamızın bazı
içtihatlarında bugün ışık tutacak fikirlerinin bulunduğunu, bunların da telif
haklarına saygının gerekliliğine işaret ettiğini söylemeliyiz. Mesela:

Mervezî, Ahmed b. Hanbel’e sorar: “Bir adam hadisler ve değerlendirmelerinin
yazılı olduğu bir kâğıdı düşürse ve ben de onu bulup alsam ondan bir kopya
çıkarıp insanlara duyurabilir miyim, ne dersiniz?”

Cevap şudur: “Hayır! Sahibinin izni olmadıkça bunları yapamazsınız.”[23]

Şâfiî ulemasından Ebû İshak eş-Şirazî, hadis öğretmek üzere ücret talep
edilebileceğini çünkü bu işle meşgul olanların ailelerinin geçimini temin için
çalışmaya fırsat bulmadıklarını söyler.[24]

Hanefî uleması, belli bir bedel mukabilinde bir kimsenin hakkı olan bir
görevden çekilerek diğerine devretmeyi caiz görmüştür.[25]

Bütün bunlar da dikkate alındığında ve mülkiyet hakkına saygı ilkesinin bir
gereği olarak telif haklarının da dâhil olduğu manevi hakların ihlal edilmemesi
esaslı bir prensiptir.

1) Mâlikîler, Şâfiîler ve Hanbelîlerden oluşan çoğunluk âlimlerin manevi
varlığa sahip olan menfaati mal saydıkları bilinmektedir. Fikrî ve sanatsal
faaliyetlerin bu çerçeveye dâhil edilmesinde ve karşılığında bir bedel
alınmasında bir sorun gözükmemektedir. Hanefîler açısından da menfaatin mal
olarak görülmemesine dair içtihatlar ve bunun sebepleri, bu konudaki mezhep içi
analizler, telif haklarının günümüz örfündeki konumu dikkate alındığında üç
mezhebin görüşüne paralel bir sonuca ulaşmak mümkündür.

2) Mal, menfaati için vardır ve şayet menfaati söz konusu
değilse mal anlamsızdır, pratik bir değeri yoktur. İcare akdinde olduğu gibi
menfaatin ücret karşılığında satılmasının önünde şeri bir engel
gözükmemektedir.

3) Günümüz dünyasında menfaatin korunan mal kapsamında olması gerektiği
daha bariz şekilde açığa çıkmıştır. İslam âlimlerinin çoğunluğunun menfaati
doğrudan mal kapsamında görmesi ve Hanefîlerin onları destekler nitelikteki
bazı içtihatları günümüz örfü ile ötüştüğünden menfaatin mal kapsamında
görülmesi ve hukuki koruma sağlanması fıkhın ana ilkelerine daha uyumlu
gözükmektedir.

 

8) Telif
Hakları Açısından Günümüzdeki Bazı Yaygın Problemler

 

Birinci
Problem

Günümüz Araştırmacıları telif hakları bağlamında sanal program indirme ve
CD vs. kopyalama konusunda iki görüşe sahiptirler.

1) Sahipleri izin vermedikçe caiz görmeyenler.

2) Zaruret sebebiyle caiz görenler.[26]

Dr. Selman el-Avde’nin görüşü: Başkalarının haklarına saygı esastır. Programlar, videolar ve CD vb. diğer
teknik cihazlara yüklenmiş bilgiler büyük bir emek ve masraf sonucu elde
edilmiştir. Ancak zaruret sebebiyle iki şartla bu tür araçların kopyalanması
caizdir:

a) Kopyalayanın kopyaladığını ticarete konu yapmaması ve sadece kişisel
olarak kullanmayı amaçlaması.

b) Kopyalama yapan ihtiyaç sahibinin, onun orijinalini alabilecek maddi
güce sahip olmaması.

Halep Hukuk ve Eğitim Fakülteleri öğretim üyesi Mahmûd Ukkâm’ın görüşü: Kopya çıkarma hakkı bir menfaattir, menfaat de maldır. Bir kimsenin malını
izni olmadan ya da hukuken izin verilmiş bir yola başvurmadan almak caiz
değildir. Bu konuda Müslüman ile gayrimüslim arasında bir fark yoktur.

Deliller şunlardır:

“Ey
İnananlar! Sözleşmelerin gereğini yerine getirin.”[27]

“İnsanların
hakları olan şeyleri kısmayın.”[28]

Resûl-i Ekrem şöyle buyurdu: “Emaneti güvendiğine bırak.”[29]

“Mümin
diğer Müslümanların canları ve malları konusunda emin oldukları kişidir.”[30]

Eğitim öğretim amacıyla kopya çıkarmak ise zaruret varsa caizdir. Zaruret
şu iki durumda ortaya çıkar:

Orijinal nüshaya ulaşma imkânı yoksa,

Ona ihtiyaç duyanın gücünü aşacak ölçüde yüksek fiyata sahipse.

Deliller şunlardır:

“Çaresiz kaldığınız hâllerde haram olan şeylerden
yiyebilirsiniz.”[31]

“Çaresiz
kalanlar haddi aşmamak şartıyla haram olan şeylerden yiyebilir.”[32]

Ezher Üniversitesi Mukayeseli Fıkıh Öğretim Üyesi Dr. Sabri Abdurraûf’un
görüşü: Satmamak ve ticaretini yapmamak kaydıyla
kişisel olarak kullanmak amacıyla bir nüsha kopyalamak caizdir. Satım amacıyla
kopyalamak haramdır. Bu, kişinin mülkiyetinde olmayan ve sahibi olmadığı bir
şeyi satmasıdır. Buna şer‘an izin yoktur. Hz. Peygamber, “Mâlik
olmadığın şeyi satma.” buyurmuştur.

“Mevkı‘u’l-İslâm” sitesi fetva komisyonuna sorulan bir soru ve cevabı:

Soru: Orijinali 300 lira, kopyalanmış olanı 15 lira olan bir CD’yi
kopyalamanın hükmü nedir? Firmalar bu korkunç fiyat farkının bilincindeler.
Bunu anlayınca çok az miktarda fiyatlarını aşağıya çektiler. 

Cevap: Program, CD vs. kopyalamalar manevi haklar kapsamındadır. Asrımız
ulemasının bu konuda iki görüşü vardır:

Birinci görüş: Program, CD gibi varlıklar kişiye özgü şahsi haklardandır ve
sahibi izin vermedikçe kopyalanması caiz değildir.

İkinci görüş: Ticarete konu olmaksızın kişisel kullanım için kopyalanması
caizdir.

Firmaların kendi bölgesindeki müşterilerine bütün
hizmetleri vermeleri ve garanti vb. sorumlulukları üstlenmeleri, özellikle
insanların umumunun ve öğrencilerin ihtiyaç duyduğu programlarda fiyatlarda
aşırıya kaçmamaları şartıyla birinci görüş daha tercihe şayan gözükmektedir.

Manevi haklarda tasarruf ve bu hakların korunması hususunda Avrupa Fetva
Komisyonu’nun kararı:

1) Komisyon İslam Fıkıh Akademisi Meclisi’nin 1-6 Cemaziyelevvel 1409/10-15
Aralık 1988 tarihleri arasında Kuveyt’te gerçekleştirdiği beşinci dönem
toplantısında manevi haklarla ilgili aldığı kararları aynen kabul etmektedir
[az ileride gelecektir].

2) Elektronik ortamda kullanılan bütün programlar fıkhî olarak mali değere
sahiptir. Bu konudaki tasarruf yetkisi sahiplerine ya da yetki verdikleri kişi
ve kurumlara aittir.

3) Bu programlar şer‘an masûn bulunan sahiplerine ait mali haklardır.
Üretiminde birçok emek ve para sarf eden “insanların haklarına saygı duyma”,
“insanların mallarını haksız yere yemekten sakınma” ilkeleri gereğince bu
haklara tecavüz caiz değildir.

4) “Akde vefa”, “şartlara riayet” ilkelerinin bir gereği olarak programları
satın alanlar şeri esaslara aykırılık taşımayan şartlara ve ilgili kanunlara
uygun davranmaları gerekir. Akdin çerçevesine dâhil olmadıkça başkaları için
bunun kopyasını çıkarmak caiz değildir.

5) Çalıntı olduğu bilinen ya da gayrimeşru olarak çoğaltıldığı bilinen
programların alınması ve ticaretinin yapılması caiz değildir.

6) Program satın alanların kişisel kullanımları için ondan kopya
çıkarmaları caizdir.

7) Üretici firmaların ve acentalarının programların fiyatlarında aşırıya
kaçmamaları gerekir.

Merhum Saîd Ramazan el-Bûtî’nin konu ile ilgili soruya
cevabı:

Soru: Bilgisayar programlarının kopyalanmasının hükmü nedir? Özellikle dinî
içerikli programları kendim ve arkadaşlarım için ücretsiz olarak kopyalayıp
veriyorum. Ancak bu programları yapanlar kişisel kullanım da dâhil bu tür
faaliyetlere izin vermediklerine dair uyarılar yazıyorlar. Hatta bazıları
programın başına “Allah’a yemin ederim ki bu kopyalanmış değil orijinal
programdır, kıyamet günü bundan mesulüm.” şeklinde bir yemin metni koyuyorlar.
Bu yemini yazmadıkça program çalışmıyor. Ben kopyaladığım programlara bu yemini
de yazıyorum. Bazıları da İslam âlimlerinin kopyalamaya izin vermediğine dair
fetvayı, tehdit içeren hadisleri yazıyorlar.

Cevap: 1) Şer’an izin verilmeyen kopyalama ticaret için olanıdır. Kişisel
kullanım amacıyla tek kopyalamada bir beis yoktur. Bu da hoşuna giden bir
kitabın fotokopisini almak gibidir. Burada hak sahibine verilen bir zarar
yoktur. 2) Yemini yazmak yemin yerine geçmez. Yemin dil ile söylenerek
yapılır. 

Halil Günenç’in cevabı: “Ticaret kastı olmaksızın kopyalamak dinen haram
değildir. Ancak kanunlara göre yasaklanmışsa kanunlara uymak gerekir. Bu
sebepten tavsiye etmiyoruz. Korsan video ve CD’lerin de telif hakkı olduğunu,
bunun ticaretini yapan insanların bunun telif ücretini ödemesi gerektiğini ve
aksi hâlde bunun ticaretini yapan şahsın mesul olduğunu ifade edelim. Ancak
ticaret kastı olmaksızın bir tek CD çoğaltan kişi bundan mesul olmaz. Çünkü
malın ticaretini yapmamaktadır.

Ayrıca çalıntı malı almakla bu aynı değildir. Mesela, birisinin bir kitabı
çalıp satması başkadır, o kitaptaki bilgileri satın aldığı bir kâğıda yazıp
satması başkadır. Siz o çalıntı mala değil kişinin kendi parası ile aldığı
kâğıda para vermektesiniz.

Ayrıca devletin yasakladığı her şey haram olmayacağı gibi, yasaklamadığı
her şey de helal olmaz. Zaten bu tür konular suistimale açık olduğu için,
korsan CD’lerin alınmasını tavsiye etmiyoruz.

Telif, herhangi bir yazarın kendi görüşlerini yazmak veya başkalarından
iktibaslar etmek ve kendinden de bir şeyler eklemek suretiyle bir eser meydana
getirmesidir. Burada eserden kastettiğimiz, uzun veya kısa, geniş ya da dar
hacimli bir metin veya ibaredir.

Tercüme ise, herhangi bir eseri bir lisandan başka bir lisana çevirmek,
aktarmak manalarına gelmektedir. Tercüme edilen eserde, sadece lafız mütercime
mana ise müellifine (yazarına) aittir. Telif edilen eserdeyse, lafız ve mana
müellife aittir, ancak müellif eserini meydana getirirken başka kimselerin
eserlerinden iktibaslar etmek yoluyla yararlanmış da olabilir.

İslam hukukuna göre alışverişin rükünleri beştir:

1) Bayi, yani satıcı,

2) Müşteri, yani alıcı,

3) Müsmen, yani satılık mal,

4) Semen, yani satılan malın bedeli,

5) Sîga, yani îcâb ve kabul.

Bu beş rüknün veya bunlardan birkaçının ya da birinin
eksik olması hâlinde yapılan bir alışveriş, İslam hukukuna göre sahih değildir.
Bu rükünlerden her birinin de kendine has birtakım şartları vardır. Burada bu
şartları tek tek açıklamaya kalkışacak olursak söz çok uzar. Bunun için sadece
sorunuzu gayet yakından ilgilendiren üçüncü rüknün, yani ‘müsmen’ dediğimiz
‘satılık malın’ üzerinde birazcık durmak istiyorum:

Satılık mal demek, Hanefî fıkhına göre elle tutulan, gözle görülen yararlı
bir meta demektir. Şayet bir şey elle tutulup gözle görülmüyorsa, faydalı da
değilse fıkhen buna mal denilmez. Ed-Durru’l-Muntekâ, İbn Âbidîn ve diğer
Hanefî fıkıh kitaplarının tümü bunu böylece ifade etmektedirler.

Şuf’a hakkı bunlardan birisidir. Mesela, birinin bir arsada sizinle
ortaklığı veya komşuluğu vardır, sizin kendi hissenizi ya da arsanızı satmaya
kalkışmanız hâlinde o ortağınızın veya komşunuzun müdahale edip sattığınız
arsanın bedelini vererek onu satın alma hakkı vardır ki buna şuf’a hakkı denir.
İslam’a göre şuf’a hakkı satılamaz.

Yani şuf’a hakkına sahip olan bir kimse, bu hakkını bir başkasına satamaz.
Çünkü hukuku mücerrededendir, elle tutulup gözle görülmeyen bir haktır. İşte
telif hakkı da bu kabil haklardandır. Elle tutulup gözle görülmeyen bir haktır.
Bir kitap, satılabilir. Ben başkasının yazdığı bir kitabı veya kendi yazdığım
bir kitabı, elle yazmak suretiyle kopya etsem, istinsah etsem; o kopyayı, o
nüshayı başkasına satabilirim. Burada satış söz konusudur. Çünkü orada elle
tutulan gözle görülen bir mal vardır. Ama telif hakkı dediğimiz şey, yukarıda
tarifi geçen hukuku mücerrededendir ve onun satışı olamaz. Çünkü bu, mal tarifi
içine giren bir şey değildir.

Buna göre ben, elimde bulunan herhangi bir eserin fotokopisini çektirebilir
veya tab ettirebilirim. Çünkü benim elimde bir kitap vardır ve ben o kitabın
maliki olduğum için kendi malım olan bu kitabı istediğim usulle çoğaltıp
satabilirim.

Yalnız zamanın âlimleri malın tarifini genişleterek elle tutulmayan ve
gözle görülmeyen şey faydalı olduktan sonra malın şümulüne almışlar, tercüme ve
icat gibi şeylerin haklarının satışını caiz görüyorlar. Şâfiî kitapları da
menfaati mal sayıyor.”[33]

İslam Fıkıh Akademisi Meclisi, 1-6 Cemaziyelevvel 1409/10-15 Aralık 1988
tarihleri arasında Kuveyt’te gerçekleştirdiği beşinci dönem toplantısında
manevi haklarla ilgili şu kararları almıştır:

1) Ticari isim, ticari ünvan, ticari marka, telif ve
patent, insanların mal saymalarından dolayı günümüz örfünde geçerli mali değere
sahip haklar hâline gelmiş olup, bunlar sahiplerine özel haklardır.
Binaenaleyh, bu haklar şer‘an hak olarak geçerlidir ve ihlal edilmesi caiz değildir.

2) Mali birer hak olduğuna göre ticari isim, ticari ünvan
ve ticari marka üzerinde tasarrufta bulunmak ve herhangi birisini mali bir
bedel karşılığında devretmek, garar (belirsizlik), hile ve aldatma bulunmamak
şartıyla caizdir.

3) Telif ve patent hakları hukuken korunur, bunlar
üzerinde tasarrufta bulunma hakkı sahiplerine aittir ve bu hakların ihlal
edilmesi caiz değildir.

İkinci
Problem

Herhangi bir internet sayfasından haber, bilgi, telif yazı, resim veya
video gibi dijital bilgileri indirmenin hükmü nedir?

Bazı araştırmacılar internet ortamını bir araziye ve oradan bir şey almayı
araziden bir şey toplamaya benzetirler. Nasıl ki arazide umumun istifadesine
sunulmuş kamuya ait parklar, mola yerleri, dinlenme alanları, piknik yerleri
varsa ve bunlar da ibaha kapsamında ise benzer hizmetler sanal ortamda da
mevcuttur. İnsanlar genel kurallara uygun olarak buralardan yararlanabilir.
Buna göre insanların hizmet amaçlı yaptıkları ve umumun istifadesine sunduğu
siteler, tıpkı hayır için tahsis edilmiş yollara, çeşmelere benzemektedir.
Ücretsiz olarak, hizmet amaçlı olarak kurulan ve herkese açık olan bu sitelere
yüklenmiş olan programlardan herkes yararlanabilir. Yasak konulmamış ise bu
programlar indirilebilir. Konulmuş şartlar varsa onlara uymak gerekir.
İndirilmeye izin yoksa indirilemez.

Bir de bazı insanların ücretli olarak menfaatinden yararlandığı mekânlar
vardır. Otel gibi. İnternet siteleri buralardaki bilgileri ücret mukabilinde
kullandırıyor ve bunu da şart koşmuş ise korsan olarak indirilemez, şifreleri
kırılıp yararlanılamaz, ticarete konu yapılamaz.

Üçüncü
Problem

Telif hakkı sahibinin izninin olup olunmadığı bilinmediği hâlde internette
bulunan kitap, müzik, ilahi, video, Kur’ân-ı Kerîm gibi şeylerin
dinlenilmesinin hükmü nedir?

İlk olarak, “Sâkite bir söz isnad olunmaz lâkin ma‘riz-ı hâcette sükût
beyandır.” (Mecelle, md. 67) yani “Konuşmayana şu sözü söyledi denemese de konuşması gereken
yerdeki sükûtu izin sayılır.” kuralı gereğince izin vermeyen bunu beyan etmeli
ya da dinlenilmesini engellemelidir. Böyle bir kayıt yok ise ve hukuken bir
engel de mevcut değil ise bu tür programlar, bilgiler indirilebilir ve bu
şekilde kendilerinden yararlanılabilir.

İkinci olarak, “Eşyada aslolan
ibahadır.” kuralı gereğince sahibinin izin verip vermediği açık olmayan
konularda dinlenebilecek/istifade edilebilecek şekilde bir sitede yer almış
olması onun mübah oluşuna bir karinedir.

Dördüncü
Problem

Bu gibi şeyler indirilmeden de okunabiliyor, dinlenebiliyor, izlenebiliyor.
İndirilmeden izleme ile indirerek izleme arasında hüküm olarak fark olur mu?
Bunun caiz olması nasıl ve ne zaman mümkün olur?

Sanal ortamdaki programların kullanılması hususundaki esasları belirlemek
bütünüyle onu yükleyen ya da kuran sahiplerine ait bir yetkidir. Mülkiyet
kendilerine aittir. Hangi şartlarda izin vermişlerse ona uygun davranmak
gerekir.

Bunun yanında sanal ortamdaki programlardan nasıl yararlanılacağına dair
bir örf oluşmuş ya da genel bir kanun çıkarılmış ise onun ihlal edilmemesi
gerekir.

 

9) Modern
Hukukun Telif Hakları İçin Belirlediği Ölçülerin İhlali Hangi Hâllerde Tahakkuk
Eder?

Telif haklarının gelişim sürecine bakıldığında bilginin
maddeye uygulanarak teknolojiye aktarılması, seri üretimlerin ekonominin can
damarı hâline gelmesi ve ciddi bir rekabet ortamının oluşmasıdır. Bu bağlamda
“ar-ge”lere büyük kaynakların ve zamanın harcanması, fikrî hakların kişisel
kariyer olarak kullanabilmesi, kısaca bilginin pazarlanması ve bunun da bir
sektör olarak doğmasıyla ayrı bir boyut kazandığını söylemeliyiz. Bu bağlamda
emeği koruma adına bir dizi tedbirlerin geliştirildiği bilinmektedir.

Bugün seri üretim yapan büyük firmaların geliştirdikleri
ürünler ve bunlardaki basit ayrıntılar bile ciddi ekonomik değere ve pazara
sahiptir. Firmalar bunun için de büyük paralar harcamakta, “ar-ge”ye ciddi
kaynaklar aktarmaktadırlar. Bu sebeple formüller, üretim teknikleri kısaca
stratejik bilgiler gizlenmektedir.

Bu ihtiyaçların ortaya çıkardığı hukuki düzenlemeler
yapılmıştır. Bunlara aynen uymak esastır.

Sonuç olarak insanların günlük hayatta çarşı-pazardaki
mali işlemlerinde, ekonomik eylemlerinde (mu‘âmelât) örfün büyük ölçüde
belirleyici etkisi vardır. Nitekim günümüzde menfaatin mal kapsamında
değerlendirilmesi neredeyse tartışma olmaktan çıkmış ve bu konuda oluşan genel
örf ile menfaat mal olarak kabul edilir hâle gelmiştir.

Buluşlara ayrılan bütçeler, verilen ödüller, karşılığında
elde edilen kazançlar, bunlara tecavüz durumunda oluşan tepki ve yasal
düzenlemeler bu konuda yerleşik bir örfün oluştuğunun da göstergesidir.

Şeri naslarla çatışmadığı sürece örfün hükümlerin kaynağı
olduğu konusunda İslam hukukçuları arasında görüş ayrılığı yoktur.

Dolayısıyla telif hakları, patent ya da “ar-ge” sonucu
elde edilen bilgiler, formüller klasik menfaat-mal tartışmalarıyla bağlantılı
olarak ele alınabilirse de farklı yönlerinin de bulunduğunu söylemek gerekir.

1) İslam hukukçularının çoğunluğunun menfaati mal
kapsamında değerlendirmesine,

2) İlk dönem Hanefî ulemasının icârede sonraki
Hanefîlerin mehirde menfaati mal saymasına,

3) Sonraki dönem Hanefî âlimlerinin menfaati mal olarak
gördükleri örneklerin bulunduğuna,

4) Fakihlerin bir şeyin mal kabul edilmesinde örfü ve
halkın uygulamasını dikkate almalarına,

5) Bugünkü telif haklarının maslahat-ı mürsele
çerçevesinde değerlendirilmesinin uygun düşeceğine bakıldığında mezhepler
açısından menfaatin mal olup olmaması yönündeki tartışmanın günümüz açısından
büyük ölçüde bittiğini söylemek mümkündür. Bu bağlamda manevi haklar artık
aynen maddi haklar gibi işlem görmelidir.

“Bunlardan başkasını, namuslu olmak, zinâkâr olmamak
üzere mallarınızla (mehirle) istemeniz size helal kılındı.”[34] ayetinin mehri mala
bağlaması ve Hanefîlerin menfaatin mehir olabileceğini kabul etmeleri Hanefî
görüşünün günümüz şartları açısından menfaatin mal olması önünde bir engel teşkil
etmeyeceği şeklinde yorumlanabilir.

Özellikle Hanefî fukahasının malın tanımında “insanların
mal edindiği şeyi” bir kriter olarak görmeleri de bu hususu teyit etmektedir:
“Bir şeyin mal olmasında insanların onu mal edinmesi esastır.”[35]

Hanefîlerin mal ile ilgili tanımlamalarında özellikle de
menfaatin mal olup olmaması konusundaki tartışmalarında, sübjektif
yaklaşımlarla bir haksızlığa sebep olunmamasına; insanlar arasında gereksiz
sürtüşme ve tartışmalar çıkmamasına gösterilen özenin etkisi olduğu anlaşılmaktadır.
İcâre ve mehirde de görüleceği üzere menfaat objektif kriterlere göre
belirlendiğinde mal tanımına uyacağından diğer mezhepler gibi Hanefîler
tarafından da kabul edilebilir bir özellik arz edecektir. Nitekim metin içinde
bunlara değinilmişti.