Evlilikte Yaş Sınırı

Evlilikte Yaş Sınırı

İslam’da evlilik için asgari yaş sınırı konusu fıkıh kitaplarında küçüklerin evliliği başlığı altında ele alındığı için araştırmamıza, konunun temelini ilgilendiren kavramları tarif ile başlayalım.

1) Nikâhın Tarifi

Nikâhın sözlük anlamı, birleştirmek ve bir araya toplamak demektir.[1] Istılah olarak nikâh; şer’an evlenme engeli bulunmayan bir kadının cinsel yönlerinden yararlanmayı erkeğe mübah kılan bir akittir.[2] İslam hukukunda ise nikâh, “Karı koca arasında beraber yaşamaya ve yardımlaşmaya müsaade eden ve taraflara karşılıklı hak ve vazifeler yükleyen bir akittir.”[3] Nikâh; kitap, sünnet ve icma ile sabittir.[4]

2) Büluğ Çağı

Lügatte, bir şeyin bir şeye ulaşması ve erişmesi, ıstılahta, çocukluk çağının sona ermesi[5] anlamına gelmektedir. Genel anlamda ise, insan hayatının devrelerinden biri olan çocukluk dönemi çağının sona erip olgunluk (yani ergenlik) döneminin başladığı zamana denmektedir. Arapçada büluğ çağına eren erkeğe “bâliğ”, kadına da “bâliğa” denir.

İslam hukukunda insanın bir emir veya yasakla sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle akıllı olması ve çocukluk devresinden çıkmış ve büluğ çağına ermiş olması şarttır.[6] Büluğ çağını ifade eden sabit bir yaş sınırı yoktur. İklimden iklime, bölgeden bölgeye, zamandan zamana değişebilmektedir. Genel manada kızlar için 9 ila 17 yaş arası, erkek çocukları için ise 12 ila 18 yaş arası kabul edilmektedir. Herhangi bir belirleyici vasıf hasıl olmadıysa (ihtilam ve hayız gibi) yaş sınırı İmâm-ı Âzam’a göre kızlar için 17, erkekler için 18’dir.[7] İmam Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’e göre ise gerek erkek, gerekse kızlar için büluğ yaşının son sınırı 15 yaştır.[8] Hanefî mezhebinde fetva da buna göre verilmiştir. Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde büluğ yaşının son sınırı 15, Mâlikî mezhebinde ise 18 olarak belirlenmiştir.[9]

Fıkhın nikâh bâbının, “زواج الصغار (Küçüklerin Evliliği)” başlığı altında henüz büluğ çağına ermeyenlerin durumundan bahsedilir. Es-Sigâr lügatte küçüklük anlamına gelir. Fukahâ bu kelimeye muayyen bir mana vermemiş ve lügat manasıyla yetinmişlerdir. Ancak henüz büluğ çağına ermeyen erkek veya kız çocukların, kendi nikâhlarını kendilerinin kıyamayacakları konusunda âlimler ittifak etmişlerdir. Gerekçeleri ise, bu tür tasarruflarda, çocukların ehliyetlerinin eksik olduğudur.

3) Küçüklerin Velilerince Evlendirilmeleri

Küçüklerin velileri[10] tarafından evlendirilmesi konusunda ise iki farklı görüş vardır. Bunları kısaca şöyle açıklayabiliriz:  

1. Görüş:  Veli Tarafından Evlendirilen Küçüğün Nikâhı Muteberdir.

Bunlar dört mezhebin de bulunduğu ve çoğunluğu teşkil eden âlimlerin görüşüdür.[11] Bu görüşe sahip olanlar, delillerini kitap, sünnet ve icmaya dayandırmışlardır.

1. Delil:

“Kadınlarınız içinden âdetten kesilmiş olanlarla, henüz âdetini görmemiş bulunanlardan…”[12] ayetinde müfessirlerin ve fukahânın ekseriyeti âdet görmeyenleri küçükler olarak kabul etmişlerdir. Çünkü iddet ancak sahih bir evlilikten sonra gelen talakla gerçekleşir. Buna binaen, bu ayetten de anlaşılacağı üzere küçüklerin evliliğine cevaz vardır demişlerdir.[13] Âyet-i kerîmede geçen “âdetini görmemiş bulunanlardan” ifadesi, küçüklere atıftır. Çünkü küçük yaşta olanlar henüz hayız görmemektedirler ve dolasıyla da bunların iddetleri üç aydır derler.[14]

2. Delil:

“Eğer öksüz (yetim) kızlarla evlendiğinizde…”[15] ayetidir. Bilindiği üzere “yetim” kelimesi babası vefat edene denir. Lügatte ise, yetimden kasıt büluğa ermemiş küçüklerdir.[16]

3. Delil:

“Aranızdaki bekârları, kölelerinizden ve cariyelerinizden elverişli olanları evlendirin…”[17] ayetinde geçen “el-eyâmâ” kelimesi, mutlak anlamda (küçük veya büyük) eşi olmayan kadınlar anlamına gelir. Dolayısıyla babanın küçük kız çocuğunu evlendirebileceği hükmü çıkartılmıştır.[18]

4. Delil:

Hz. Âişe (r.a.) annemizin Resûlullah (s.a.v.) ile erken yaşta evlendiği[19] konusu delil olarak öne sürülür. Eğer büluğ şart olsaydı Efendimiz (s.a.v.) bu evliliği geciktirebilirdi, denilmektedir.

5. Delil:

Küfüv (denklik) şartıyla, âlimlerimiz, küçük yaşta olanların evliliklerinin meşruluğu konusunda icma etmişlerdir. İbnü’l-Münzir’in el-İcmâ’ kitabında şunlar aktarılmaktadır: “Küfüvüyle küçük kızların baba tarafından evlendirilmelerinin cevazında icma edilmiştir. Keza küçük erkek çocuklarının da.”[20]

2. Görüş:  Küçük Yaşta Olanlar Evlendirilemez.

İbn Şübrüme, Osman el-Bettî, Ebû Bekir el-Esam[21] ve
günümüz âlimleri[22]
küçüklerin evlenmesini muteber saymadıkları gibi, velileri tarafından yapılan
evlilikleri de muteber saymayarak batıl kabul ederler.[23]

1. Delil:

“Yetimleri nikâh (büluğ) çağına gelinceye kadar deneyin; onların reşit olduklarını anlarsanız artık mallarını kendilerine verin…”[24] ayetinde küçüklüğün sona ermesi, ancak nikâh çağına gelmekle sınırlandırılmıştır. Eğer küçüklerin evlendirilmeleri muteber olsaydı bu sınırlamayı koymanın anlamı olmazdı. Kur’ân-ı Kerîm gereksiz ve anlamsız ifadelerden münezzehtir.

Ayetlerin siyakı (anlatım biçimi) bunu desteklemektedir. Nisâ suresinin ikinci ayetinde yetimlerin mallarının kendilerine verilmesi emredilmektedir. Altıncı ayette ise, nikâh çağına kadar yetimlerin sınanması ve nikâh çağına girdiklerinde, yani rüşte erdiklerinde de mallarının kendilerine verilmesi emredilmektedir. Dolayısıyla ikinci ayette mallarının kendilerine verilmesi gereken yetimlerin rüşte erenler olduğu ortaya çıkmaktadır.

Nitekim surenin üçüncü ayetinde, kendileriyle evlenilmesi söz konusu olan yetimlerin ikinci ayette malları kendilerine verilen, yani altıncı ayete göre rüşte ermiş yetimler olduğu ortaya çıkmaktadır. “Rüşt çağına erişinceye kadar, yetimin malına, sadece iyi tutumla yaklaşın…” mealindeki En’âm suresinin 152. ayeti ile İsrâ suresinin 34. ayetleri de konuya açıklık getirmektedir. Bu iki ayette rüşt çağına kadar yetimlerin mallarına iyilikle muamele edilmesi emredilmektedir.[25]

2. Delil:

Ebû Hüreyre (r.a.)’dan rivayet olunduğuna göre, Hz. Peygamber (s.a.v.): “Açıkça izni alınmadan dul kadın evlendirilemez, kız da ancak rızası alınarak evlendirilebilir.” buyurmuştur. Ashâb-ı kirâm, “Ey Allah’ın resulü, onun (genç kız) rızası nasıldır?” diye sormuşlar, Hz. Peygamber (s.a.v.), “Susmasıdır.” cevabını vermiştir.[26] Hadîs-i şerifte, ister dul kadın ister bekâr kız olsun, rızaları alınmadan evlendirilemeyecekleri açıkça ifade edilmektedir. Çünkü ehliyet sahibi olmamalarından dolayı çocukların rızasını almak mümkün değildir. Buna binaen nikâhları geçersizdir.[27]

3. Delil:

“Ey gençler topluluğu! Kimin evlenmeye (bedenî ve mali) gücü yeterse hemen evlensin. Zira evlilik, gözü (harama karşı) daha çok yumduran, ırzı daha fazla koruyandır. Kimin de buna (mali) gücü yetmezse ona oruç tutmak gerekir. Çünkü oruç, onun (şehvetini teskin) için eneme (kısırlaştırma gibi)’dir.” hadîs-i şerifidir. Bu hadîs-i şerifte Peygamber Efendimiz (s.a.v.) evlenmeye gücü yeten gençlere evlenmeyi emretmektedir. “Gençler” ifadesine çocuklar dâhil olamayacağı gibi gücü yeten ifadesiyle, ya bedenî kuvvet veya mali kudret sahibi olan kimselerin kastedilmiş olması da manidardır.[28]

4. Delil:

Küçüklerin nikâhı, İslam’ın evlilikteki asıl gaye ve maksadına uymamaktadır. Karaman’a göre: “Evlenmenin gayesi, birlikte yaşamak ve mutlu olmaktır. Bunların hiçbiri gerçekleşmeyeceği gibi, büyüdükleri zaman bazı vahim neticelerin ortaya çıkması da kuvvetle muhtemeldir.”[29] Örneğin; birlikte yaşamak, aile hayatı kurmak, çocuk sahibi olmak, nefsini teskin etmek ve karı koca haklarına riayet etmek gibi evlenmenin fiilî netice ve icaplarından hiçbiri küçüklerin evlenmelerinde gerçekleşmemektedir.

5. Delil:

Bir hadîs-i şerifte Peygamber Efendimiz (s.a.v.) şöyle buyuruyor: “Hepiniz çobansınız ve hepiniz elinizin altındakilerden sorumlusunuz. Yönetici bir çobandır. Erkek aile halkının çobanıdır. Kadın kocasının evi ve çocukları için çobandır. Hepiniz çobansınız ve hepiniz çobanlık yaptıklarınızdan sorumlusunuz.”[30] Buradan yola çıkarak, evlilikten doğan hukuka riayet edilemeyeceği için bazı âlimler küçüklerin evliliklerini muteber saymamışlardır.

6. Delil:

Peygamber Efendimiz (s.a.v.)’in hadisinden alınmış olan, “Zarara sokmak ve zarara karşı zarar vermek yoktur.”[31] kaide-i külliyesidir. Evlilikteki hedef, ömür boyu bir arada kalmaktır. Fakat bu durum baskı ile gerçekleşirse, taraflar üzerinde kalıcı bir psikolojik sorun teşkil edebilir. Zarara sebebiyet veren bu tasarrufun yasaklanması şeri bir gerekçedir. Bu gibi evlilikler faydasız olduğu gibi, ileride bazı mahzurları da beraberinde getirmektedir.

Küçüklerin evliliği ve evlilikte yaş sınırı ile ilgili görüşleri delilleri ile birlikte açıkladıktan sonra ikinci olarak “imam nikâhı” ile ilgili sorunun detaylı açıklamasını yapabilmek için İslam hukukunda evlenmenin çeşitleri ve hukuki niteliği hakkında bazı bilgiler vereceğiz.

4) İslam Hukukunda Evlenmenin Çeşitleri ve Niteliği

İslam’da hüküm olarak evlenmek isteyen kişinin durumu ve niyeti ile ilgili farz, haram, mekruh ve müstehap olmak üzere dört çeşit evlilik vardır.[32] Evlilik akdinin unsurları (rükünleri) icap ve kabuldür. Ayrıca evlenmenin inikat (kurulma), sıhhat, nefaz (geçerlilik), lüzum ve ispat ve aleniyeti temine matuf gibi şartları da bulunmaktadır.[33]

İslam hukukunda evlenmenin unsurlarından yahut inikat, sıhhat, nefaz veya lüzum şartlarından birinin eksik olmasının bazı hukuki sonuçları olmaktadır. Eksikliklerin bazıları telafi edilebilirken, bazılarının telafisi mümkün değildir. Buna göre muteberlik bakımından nikâh sahih, fasit, batıl, mevkuf ve gayr-ı lazım olmak üzere farklı isimler almaktadır. Ancak bu konular konumuzla doğrudan alakalı olmadığı için sadece dipnotta kaynakları vermekle yetiniyoruz.[34]

İslam hukukunda evlenmenin hukuki niteliğine gelince, bu konuda farklı yaklaşımlar vardır. Bunları şöyle özetlemek mümkündür: Nikâh, iki şahit huzurunda tarafların irade beyanı ve diğer şartların sağlanması ile gerçekleşmiş olur. İmamın bulunması şart değildir. İslam hukukunda evlilik bir akit olarak nitelendirilmiş; dinî bir akit olmayıp medeni bir akittir görüşünü savunanlar olduğu gibi, bu akdin özel şartları ve bu şartlarına binaen, haram ve helallik söz konusu olduğundan dinî bir akittir yaklaşımı da vardır.

Evlilik akdine resmî veya dinî bir makamın iştirakinin şart olup olmamasına göre, tarih boyunca üç çeşit evlilik görülmüştür; hususi evlilik, dinî evlilik ve medeni evlilik. Yapılan araştırmalar en eski evlilik şeklinin “hususi evlilik” olduğunu göstermektedir. Bu tür evlilikte iki ailenin veya evlenecek tarafların karşılıklı rızalarıyla evlilik meydana gelir. Akdin kurulmasında, din adamı veya resmî bir görevlinin akde iştiraki şart değildir.

“Dinî evlilik” türünde akit yapılırken din görevlisinin katılımı şart koşulmaktadır. Bu nikâh çeşidinde evlilik kutsal bir muamele olup ruhani organların katılımıyla yapılacak merasimin takdis edilmesi şarttır. Örneğin özellikle Hristiyanlık’ta dinî evlilik şekli kabul edilmiştir. Evlenme akdinin sıhhati kilisede rahibin akdi takdis etmesine bağlıdır.

“Medeni evlilik” ise, tamamen müstakil olarak devlet tarafından düzenlenen hukuk kurallarına göre akdedilen ve çoğunlukla da yetkili resmî bir görevlinin katılımıyla gerçekleştirilen bir sözleşmedir. Medeni evlilik şekli Fransız İhtilali’nden sonra gelişmiştir.[35]

Burada önemli olan günümüzde evlenmenin İslam hukuku bakımından hangi kısma dâhil olduğudur. Konunun başlangıcında da belirtildiği üzere, evlenmenin kurulması için imamın ya da dinî herhangi bir makamın bulunması evliliğin geçerli şekilde kurulması için şart değildir. Dolayısıyla İslam hukukundaki evlilik için tam bir dinî akit nitelendirmesi yapılamaz.

Öyleyse, İslam hukukunda düzenlenen evlilik şekli, kendine mahsus bir akit olmakla birlikte, tarihte yer alan evlilik türleri içinde, medeni evlilik türüne yakındır. Zira medeni evlilikte akdin sıhhatinin şartları devlet tarafından kanunlarla düzenlenir. İslam hukukunda da evliliğin rükün ve şartları naslar veya naslara dayalı içtihatlarla belirlenir. Akdin kuruluşunda şahitlerin hazır bulunması veya ilan edilmesinin, bazı mezheplere göre velinin izninin şart koşulması, zamanla yetkili makamlardan izin alınmasının zorunlu kılınması, İslam hukukunda kabul edilen evlilik şeklinin medeni evlilik olduğunu göstermektedir. Esas ve şartlarının naslar ve bunlara dayalı içtihatlarla belirlenmiş olması, evliliğin dinî olmasını gerektirmez.[36]

Buna göre, İslam’da nikâh, fıkıh konularının tasnifi içinde ibadetlere değil, dünya hayatını düzenleyen muamelat bölümüne girer. Bir satım, bir kira akdi, dinle ilişkisi bakımından ne ise bir nikâh akdi de odur. Resmî nikâh ayrıca kayıt altına alındığı için evlilik hukukunu koruması, güvence altına alması bakımından dinin amacına daha da uygundur.[37] Mesela, Osmanlı Devleti’nin ilk yıllarından itibaren bir kısım nikâh akitlerinin mahkemelerde bizzat kadılar tarafından kıyıldığı bilinmektedir. Kadıların görevleri arasında nikâh kıymak da daima sayılagelmiştir.

Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleniyeti temin edip evliliğin dinî-hukuki geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye nikâhları kıydırması, İslam’ın ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikâh akdiyle eşlere sağlanan hukuki garantileri daha temin edici olmaktadır.[38]

Peki, şeri (dinî) nikâh ile resmî nikâh arasında ne tür farklılıklar vardır? Şimdi onları görelim.

5) Günümüzde Dinî Nikâh ile Resmî Nikâh Arasındaki Farklar

Her ne kadar şeri (dinî) nikâh ile resmî nikâh arasında ortak noktalar olsa da önemli farklılıklar da vardır. Bu farklar şu şekilde sıralanabilir:

İslam’a göre nikâhın mânilerinden sayılan bazı hususlar resmî nikâhta mâni kabul edilmez. Çünkü şeri nikâhın hudutları Kur’an ve sünnetle tespit edildiğinden haram ve helallik boyutu vardır. Buna göre Müslüman kişi putperestle evlenemez. Günümüz resmî nikâhlarında o ülkenin vatandaşı olan bir kadın veya erkeğin herhangi birisi ile –inancı ne olursa olsun– evlenmesinde bir engel yoktur.

Şeri nikâhta, erkeğin kadına mehir vermesi vacip olduğu gibi, resmî nikâhta mehrin konusu dahi geçmez. Şeri nikâhta Allah’ın emri ve peygamberin sünneti önem taşıdığı için akit bu çerçeve içerisinde gerçekleşir. Ancak resmî nikâhta söz konusu olan belediye reisinin yetkisidir ve memur bu yetkiyi aldıktan sonra nikâhı kıyar.

Şeri nikâh şahitliğe büyük önem vermiştir. Neticede şahitlerin vasıfları ve sayısı belirlenmiştir. Fakat, resmî nikâhta şahitlerin ülke vatandaşı olmaları yeterlidir, belirli vasıflar aranmaz.[39]

Konuya ister medeni akit densin ister dinî akit, sorun tesmiyede değildir. Önemli olan içeriğinin nasıl doldurulduğudur. Yani nikâhın İslami kriterler ve maksadına uygun bir şekilde yapılıp yapılmamasıdır. Ancak görünen o ki, medeni akdi kabul edenlerin bir kısmının bu akdi, günümüz hukuk sistemlerinin kabul ettiği tek akit şekli olduğundan, nikâh için geçerli olan akit olarak kabul ederler. Burada önemli olan, yapılan akdin kamu otoritesi tarafından kabul görmesidir. Dolayısıyla fıkıhta konmuş olan şartlar zorunlu değildir, görüşünü savunurlar.

Nikâh dinî bir akittir diyenlerin çıkmazı da, fıkıhtaki şart ve rükünleri zahiren yerine getirmekle yetinmeleri ve işin maksadına bakmadan hüküm vermeleridir. Kaynaklarımızın, nikâh akdini ele alışları itibarıyla ibadet mahiyetini içinde taşımasıyla beraber medeni bir sözleşme olarak ele alabiliriz.

Son olarak İslam hukukunun cari olduğu Osmanlı Devleti’nin nikâh uygulamasını ele alarak günümüze ışık tutmaya çalışacağız.  

6) Osmanlı Devleti’nde Nikâh Uygulama Şekilleri

Yukarıda da bahsedildiği üzere, İslam hukukunda nikâh, esas itibarıyla tarafların ve şahitlerin iştirakiyle akdedilen medeni bir akittir. Muteber olabilmesi için resmî bir memurun veya din adamının önünde yapılması şart değildir. Şartlarını taşıyan akit sahihtir. Bu şartlar arasından resmî memur veya din adamının önünde kıyılması ve tescili yoktur.

Ancak ne var ki, nikâh akdinin önemi ve cemiyet hayatında oynadığı rol göz önüne alındığında, oldukça erken bir tarihten itibaren bu akit, onun hukuki yönünü bilen ve bunların gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol eden bir meslek adamının önünde yapılmasına dikkat edilmiştir. Bu kişi bazen bir hâkim veya naibi, bazen de münhasıran bu işlere bakan bir noter veya hâkimin kontrolündeki bir din adamı olmuştur. Bu durum, hem akdin şartlarını taşıyıp taşımadığını kontrol hem de akdin sahih bir şekilde akdedilmesine imkân vermiş ve nikâh akdinin diğer akitlere nazaran önemini ortaya koymuştur.[40]

İslam dininin bu yapısı ve özelliği gereği, fıkıh normları dinî, örfi, ahlaki ve hukuki hükümleri havidir. Dolayısıyla nikâhın hukuki şartlarından birini ihmal eden kişinin nikâhı sadece batıl veya fasit olmakla kalmayacak, geçerli bir evlilik olmadığı için kendisine yabancı bir kadınla cinsel ilişkiye girmiş olması nedeniyle de dinen günahkâr olmuş olacaktır. Bu ve benzeri endişeler İslam’ın ilk devirlerinden itibaren nikâhın hukukçu veya onun yetkilendirdiği bir kimsenin huzurunda kıyılması ihtiyacını doğurmuştur. Ayrıca işin toplumda akrabalık ilişkilerini düzenleyen bir yönünün olduğu, bunların kayıt altına alınması ve evlenme esnasında tarafların birbirleriyle evlenmelerinin bir engellerinin bulunmadığı gibi hususların da tespiti için bu uygulamaya ihtiyaç hissedilmiş olabilir.

1. Nikâhın Bizzat Kadılar Tarafından Kıyılması

Osmanlı Devleti döneminde de kadıların “berat”larında neleri yapmakta yetkili olabilecekleri sayılırken nikâh akdini yapabilecekleri de sayılmıştır. Şer’iyye Sicilleri, mahkemelerde kadılar tarafından kıyılan nikâhların sayısız misalleriyle doludur. Tabii ki, nikâhların hangi oranda mahkemelerde kıyıldığını tespit etmek imkânsızdır. Kadı beratları açısından bulunabilen en eski berat 16. yüzyıla aittir.[41] Nikâh kayıtları, sicillerin dışında, imamlar tarafından da deftere kaydedilmiştir. Örneğin, Duben-Behar, Samatya’da bulunan Kasap İlyas Camii’nin imamları tarafından tutulan bir defterde, 1864–1906 (1281–1324) yılları arasında tarihlenen bir nikâh defterinden bahsetmektedir.[42]

Sonuçta Osmanlı dönemi nikâhlarının bir kısmının mahkemelerde, kadı kontrolünde kıyıldığını anlıyoruz. Bu durumda hâkim, tarafların evlenme ehliyetine sahip olup olmadıklarını, aralarında evlenmeye mâni bir durumun bulunup bulunmadığını araştırmakta, bütün şartları nikâhı kıyarak deftere kaydetmektedir.

2. Nikâhın Kadı Kontrolünde Bir Din Adamı Tarafından Kıyılması

Çeşitli sebeplerle kadıya başvuramayanların nikâhları kadı tarafından değil ama yine kadı kontrolünde bir din adamı (çoğu kere mahallenin imamı) tarafından kıyılmaktadır. Fakat imamlar her istediğinde nikâh kıyamazlar. Öncelikle taraflar bulundukları mahallin mahkemesinden o din adamına hitaben yazılmış izinnameyi getirdiklerinde bu vazifeyi yerine getirirdi.

Bu tür nikâhlarda, din adamının tarafların evlenmelerine mâni bir hâlin olup olmadığını her zaman tespit edemeyeceği, etse bile bunun yine bir dava konusu olma ihtimali vardır. Onun için nikâhın kadı ya da yetkili bir makam tarafından yapılması mecburiyeti, bu sayılan engellerin tespitinin yetkili bir makam tarafından yapılması amacına matuftur. Dolayısıyla bu nikâhlar kadı kontrolünde, yani devlet kontrolündedir.[43]

Konuya dair Osmanlı arşivlerinden örnekler verelim:

Örnek 1: “Kim, kadının izin ve emri olmadan nikâh akdi yaparsa, nikâh akdi sahih olmaz ve bu akid neticesinde nesep de sabit olmaz. ‘Muhit’te böyle zikredilmektedir.”

Mesele: Mes’ele-i mezkure fi zamanina ma’mulun biha olur mu?

Cevap: Olmaz. Neseb sabitdir; amma men’ olunmuştur. Niza’ vaki’ olsa, izn-i hâkimsiz olıcak istima’ olunmaz. Ve kendü toprağı kadısı, izinsiz olan nikâh niza’ı istima’ olunmamak me’murdur. Ketebehu Ebussu’ud – ‘Ufiye ‘anh-”[44]

Ebussuud Efendi fetvalarında kadıdan izin alınmadan nikâh kıyılmasının yasaklandığı belirtilmekte ise de bu yasağın hangi tarihten itibaren yürürlüğe girdiğine dair bir kaydın olmadığı belirtilmektedir.

Örnek 2: İbn Kemal, Mühimmatü’l-Müftî adlı eserinde, Şerhu’l-Muhît’ten naklen: “Kadının izni ve emri olmaksızın evlenen kimsenin nikâhı caiz değildir.” demektedir.

Ne var ki bu görüş pek kabul görmemiştir. Hatta bizzat İbn Kemal’in kadısız kıyılan nikâhın sahih olduğuna dair fetvası vardır. Bu iki görüş arasından en azından İbn Kemal açısından zahirde bir tezat vardır. Muhtemeldir ki, önceki fetvadaki “caiz değildir” ifadesi gerçek manasında değil, kıyılmaması gerekir anlamında kullanılmıştır.[45] Fetva mecmualarında geçen, bu tür nikâhların geçerli olduğunu belirten bir başka örnek de şudur: “…izn-i kadı sıhhat-i nikâha şart değildir…”[46]

Örnek 3: Hicri 1229, (miladi 1813-1814) tarihli bir belgeden, bu kontrolde ihmali görülen bir imamın cezalandırıldığı görülmektedir. Belgeden, daha önce 3 kere boşanmış bir kadını, başka bir erkekle evlenip bu evlilik sona ermeden tekrar eski kocasına nikâhlayan ve böylece hukuka aykırı bir nikâh kıyan Kasımpaşa el-Hac Ahmed Mahallesi imamının Bozcaada’ya sürüldüğü anlaşılmaktadır.

Devlet, bir yaptırım olarak, kadı huzurunda veya kadı izniyle akdedilmeyen nikâhların varlığıyla ilgili ihtilafların mahkeme tarafından dinlenmemesini istemişti.[47] Konya’da yaşanan böyle bir olayda, başka birinin kıydığı söylenilen ve sicil kaydına işlenmemiş olan bir nikâh akdinin mahkeme tarafından kabul edilmediği ve durumun nikâhsız yaşama olarak tespit edildiği görülmektedir.[48]

Örnek olarak irade-i seniyye mucebince İstanbul kadısının başkanlığında ve şeyhülislamın nezaretinde, mahalle imamlarının nikâh kıyma usul ve esaslarının belirlenmesi için 7 Mart 1887’de hazırlanan bir nizamname tam metni ile birlikte ek olarak aşağıda verilmiştir.

EK: “İrade-i seniyye mucebince İstanbul kadısının başkanlığında ve şeyhülislamın nezaretinde, mahalle imamlarının nikâh kıyma usul ve esaslarının belirlenmesi için hazırlanan nizamnamedir.

Fi 11 Cemâziye’l-âhir sene 1304 ve fi 22 Şubat sene 1302/ [7 Mart 1887]

Şeyhülislam Ahmed Esad İcra-yı Münâkehat Hakkında Nizamname Layihasıdır.

Bâb-ı evvel Mehâkim-i şer’iyyeden i’tâ olunacak izinnameye mütealliktir.

1. Birinci madde: İzinname i’tâsı Dersaadet’te İstanbul ve Eyüp ve Galata ve Üsküdar ve Yeniköy ve Beykoz mahkemelerine ve taşralarda bi’l-cümle mehâkim-i şer’iyyeye münhasırdır.
2. İkinci madde: Umumen mehâkim-i şer’iyye hudutları haricine izinname vermekten memnudur.
3. Üçüncü madde: İzinname ahzı için imamlar tarafından onbirinci maddede tarif ve beyan olunduğu vechile bir kıt’a ilmühaber verilmedikçe ve zevc ile zevcenin tezkire-i Osmaniyeleri ve asâkir-i şâhânenin usulü vechile ruhsatnameleri görülmedikçe bunların münderecatı hakkında iktiza ettiği hâlde tetkikat-ı lazıme ifa olunmadıkça mehâkim-i şer’iyyeden izinname verilmeyecektir.
4. Dördüncü madde: Gerek kable’n-nikâh izinname ahzı ve gerek ba’de’n-nikâh mahkemede kaydolunmak için imamların göndereceği ilmühaberler onbirinci ve ondördüncü maddelere muvafık olmaz ise kabul olunmayacaktır.
5. Beşinci madde: Her mahkemede imamların verecekleri ilmühaberlerin kaydı için biri bakire ve diğeri seyyibe mahsus olmak üzere iki kıt’a sicil tutulup bunlardan Dersaadet ve Bilâd-ı Selâse mahkemelerinin sicilleri Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iyye’den tasdik ve varakaları tahtim kılınacak ve taşra mahkemeleri sicillatı evrakına adet vaz’ olunarak hâkimler tarafından mühr-i zatîleriyle tahtim olunacaktır.
6. Altıncı madde: Âhar diyarda vefat veyahut zevcelerini tatlik ettikleri haber verilen kesânın zevcelerini âhara tezvic için verilecek izinnameler bunların vefat veya tatliklerinin şer’an tebeyyün ve tahakkukundan sonra i’tâ olunacaktır. Bâb-ı sani Eimme-i mahallat ve kurâya mütealliktir.
7. Yedinci madde: İmamlar mensup oldukları mahkemelerden izinname almadıkça akd-i nikâh icrasından memnudur.
8. Sekizinci madde: İmamlar mahalle veyahut karyesi dâhilinde akd-i nikâha mezun olup âhar mahalle ve karyede icra-yı nikâh edemez.
9. Dokuzuncu madde: Akd-i nikâhları icra olunacak kadınların evvelemirde bir kimsenin taht-ı nikâh ve iddetinde olmadıkları ve nikâhlarına talip olanlar ile beynlerinde nesep veya reda’ veya musaheret gibi mâni’-i nikâh bulunmadığı tahkik olunacaktır.
10. Onuncu madde: İmamlar izinname ahzından evvel onbirinci maddeye mutabık olarak bir kıt’a ilmühaber tanzim ve mensup oldukları mahkeme-i şer’iyyeye i’tâ ve tarafeynin tezkire-i Osmaniyelerini ve zevc asâkir-i şâhâneden olduğu hâlde ale’l-usul kumandanı tarafından verilecek ruhsatnameyi ibraz edecek ve izinname alındıktan sonra ondördüncü maddeye tevfikan diğer bir ilmühaber daha tanzim edip ba’de’l-akd mahkeme-i mezkûreye gönderecektir.
11. Onbirinci madde: İzinname ahzından evvel tanzim olunacak ilmühabere tarafeynin tabiiyet ve hürriyet ve rukiyyet ve sığar ve kiber ve ateh ve cinneti ve zevcenin bekâret ve siyâbeti ve zevci vefat etmiş ise tarih-i vefatı ve mutallaka ise tarih-i talakı ve mu’tedde (iddet bekleyen kadın) olduğu surette inkızâ-yı iddeti derc ve beyan olunacaktır.
12. Onikinci madde: Akd-i nikâh ekseriyen vekâlet suretiyle icra olunduğundan tevkil murat eden kadınların ber-nehc-i şeri zatları tarif olunduktan sonra akraba ve müteallikatları ile imam ve muhtar ve daha sair münasip olanlar hazır oldukları hâlde vekâletleri alınacaktır.
13. Onüçüncü madde: Tebdil-i mekân edenlerin tezkire-i Osmaniyelerince icrası lazım gelen muamelat-ı nizamiyenin ifa olunduğu devâir-i belediye ve nüfus idarelerine müracaatla tahkik olunmadıkça imamlar tarafından akd-i nikâhları için izinname ahzına teşebbüs olunmayacaktır.
14. Ondördüncü madde: İzinname ahzından sonra tanzim olunacak ilmühabere ve tesmiye olunacak mehr-i muaccel ve müeccelin cinsi ve miktarı ve mehr-i muaccelin müstevfi olup olmadığı ve tarafeynin ve vekillerin ve şahitlerin isim ve şöhretleri derc ve tasrih kılındıktan sonra zeylini zevc ve zevce ve müteallikatı ve imam ve muhtarân ile vekil ve şahitler imza ve temhir edeceklerdir.
15. Onbeşinci madde: Her mahalle ve karye imamının nezdinde izinname alacağı mahkeme canibinden musaddak ve mühr-i zatî ile memhur bir defter-i mahsus bulunup onbirinci ve ondördüncü maddelerde beyan olunduğu vechile akitten evvel ve sonra tanzim ederek mahkemeye göndereceği ilmühaberleri ol deftere kayd ve zeylini temhir edecek ve işbu defterler her sene Muharremü’l-haramda mensup oldukları mahkemelere gönderilip muayene ettirilecektir.
16. Onaltıncı madde: Zevcesini bir veya iki defa bâyinen tatlik edenler iddetlerinin inkizasından evvel ve sonra tecdid-i akd ile mutallakalarını tezevvüc edebilip ancak bu misüllülere izinname i’tâsı için imamlar tarafından verilecek ilmühaberlerde talakın kaç defa vuku bulduğu gösterilecektir.
17. Onyedinci madde: Zevcesini üç defa tatlik edip de yine almak murat edenin mutallakası ba’de tekmili’l-idde zevc-i âharle tezevvüc ederek muamele-i meşrua vukuundan sonra ol dahi tatlik edip iddeti munkaziye olmadıkça zevc-i evveline nikâh olunamayacağından bu bâbda imamlar ziyadesiyle dikkat ve ihtimâm edecekleri gibi zevcesini bir veya iki defa ric’iyyen tatlik ve iddetleri içinde mutallakalarına mürâcaat edenler için izinname ahzıyla tecdid-i akde lüzum olmayıp ancak beynlerinde vaki olan talak-ı ric’îye imamlar vâkıf oldukları hâlde onbeşinci maddede beyan olunan defter-i mahsuslarına kayd edeceklerdir.

Lahika

• Sağir ve sağire ve matuh ve matuhe ve mecnun ve mecnunenin nikâhları veliyy-i akrabalarının iznine mütevakkıf olup bunlardan asla velisi olmayanların velayet-i tevzici, izinnamelerini i’tâ edecek hükkâm-ı şer’-i şerife mahsustur.
• Rakik ve rakikanın akd ve nikâhı maliklerinin iznine mütevakkıftır.
• Tebea-i Devlet-i aliyye nisvânının tebea-i İraniyye ile izdivaçları kemakân memnudur.
• İşbu nizamname ahkâmına muğayir harekata cüret eden imamlar mesuldür.
• İmamlar akd-i nikâh hususunda icra edecekleri tahkikat esnasında hâlledemedikleri bir şüpheye tesadüf ederler ise mensup oldukları mehâkim-i şer’iyyeye müracaatla hall-i iştibah edeceklerdir.
• İleride icab-ı hâle göre lüzum görünen bazı mevâd işbu nizamnameye zeyl olunacaktır.
• İşbu layiha münderecatına muğayir olmayan evâmir-i aliyye ahkâmı kemakân meriyyü’l-icra olacaktır. Fi 15 Receb sene 1304/9 Nisan 1887 Reis-i Encümen Hulusi”

Bu örneklerden sonra, Osmanlı Devleti’nde nikâh akitleri ile ilgili önemli gelişmelerin yaşandığı Tanzimat Dönemi’nden bahsetmek istiyoruz.

7) Tanzimattan 1917 Tarihli Kanunnameye Kadarki Dönem

Devletin evlenmeye müdahalesi ve onun kontrolü altında yapılması gayretlerinin, Osmanlı Devleti’nin kuruluş yıllarından, hatta Selçuklu’dan beri devam eden bir uygulama olduğu görülmüştür. Ancak Tanzimat’tan 1917 tarihli kanunnameye kadarki dönemde önemli gelişmeler olmuştur.

Bu önemli gelişmelerden biri kadı izinnamesi ile nikâh kıyma usulüdür. 1298/1881 tarihli Sicill-i Nüfus Nizannamesi ile nikâh akdi yeni bir düzene bağlanmış ve nikâhın tesciline böylece daha fazla önem verilmeye başlanmıştır. Buna göre artık imamlar nikâh kıydıklarında taraflara bir “nikâh vesikası” vermekle yetinmeyecekler ve durumu bir ilmühaber ile sicill-i nüfus memuruna bildireceklerdir.

İzinnamesiz nikâhlar muteberdir, ancak bu durum cezai sorumluluğu gerektir. (Örneğin kadın nikâhı inkâr ederse mahkeme bunu istima’ etmeyecektir) 1913 ve 1914 tarihli hukuki düzenlemelerle izinnamesiz nikâh kıyan veya evlenenlere ceza tertip edilmiştir. Netice olarak Tanzimat sonrası düzenlemelerle, devletin evlenme muamelelerinde etkisi artmış ve kadı izinsiz nikâhlar cezai müeyyidelerle ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

Son olarak Osmanlı Devleti’nde kapsamlı en son düzenleme diyebileceğimiz, 1917 tarihli “Hukuk-i Aile Kararnamesi”nden bahsederek konumuzu bitirmek istiyoruz.

8) 1917 Tarihli HAK (Hukuk-i Aile Kararnamesi) ile Getirilen Haklar

1917 tarihli HAK evlenme akdi üzerindeki devletin rolünü, evlenmenin ilanı, akitnamenin tanzimi ve tescili konularını kanunlaştırarak hukuki müeyyide ile perçinlemiştir. Kararname bu hususta iki düzenleme getirmektedir. İlki ile, evlenme akdinden önce durumun ilan edilmesi mecburi hâle getirilmektedir.

Nikâhtan önce ilan keyfiyeti Osmanlı hukukundan önce tatbik edilmediği ve bu kararname (HAK) ile ilk defa Osmanlı hukukuna girdiği bir gerçektir. HAK’ın 33. maddesinde: “Akd-i nikâhın icrasından evvel keyfiyet ilan olunur.” denilerek nikâh öncesi ilan zorunluluğu getirmiştir.

İkincisi ise, evlenme akdi esnasında taraflardan birinin ikametgâhı hâkimin veya yetkili kıldığı naibin hazır bulunması ve evlenme akitnamesi tanzim edilerek tescil edilmesidir.[49]

Sonuç:

Yukarıda çözümlemeye çalıştığımız bütün bu sıkıntılar iki ayrı hukuk sistemi içinde yaşayan Müslümanların müesseselerini iki sistemin yapısına uygun hâle getirememe sıkıntısından kaynaklanmaktadır. Bu şartlar altında dinî nikâh – eğer devletin kefaleti imkânı getirilmez ise – sadece gençlerin belli bir dönemde belli bir tanışma amacını gerçekleştirme açısından kullanılan bir araç olmakta ve özellike kadın haklarını zayi etmektedir.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere İslam fıkhı evliliği şu şekilde tarif etmektedir: “Hayat boyu birlikte yaşamak, üzüntü ve sevinçleri paylaşmak, birbirine destek olmak ve hayırlı nesil yetiştirmek amacına yönelik olarak namahrem olan bir erkek ile bir kadının iki şahit huzurunda ve devletin kefaleti altında yaptıkları akitten ibaret bir olgudur.”  Kanaatimizce ana çözüm bu tarifte belirtilen şartlara uygun olarak dinî nikâhı Müslümanların güçleri nispetinde bulundukları ülkelerde dernek ve federasyonları aracılığı ile, hukuk kuralları çerçevesinde yeniden gözden geçirmeleri ve dinî nikâhı devletin garantisi altında resmîleştirmeleridir.